非法物证的排除（精选九篇）
非法物证的排除（精选九篇）
非法物证的排除 篇1
(一) 非法证据的内涵
非法证据有广义和狭义之分, 广义的非法证据是指从证据的内容到形式, 从证据的收集主体到收集程序, 只要其中任意一个方面违反法律的规定, 该证据即属于非法证据, 这种定义强调的是非法证据的违法性特征;狭义的非法证据仅指收集程序和方式违法的证据。从西方各国的立法来看, 非法证据都是就狭义意义上而言的。例如, 在美国《布莱克法律词典》中, 非法证据 (Illegally Obtained Evidence) 是指“侵犯被告人权利所取得的证据, 原因是警察没有逮捕令状或者可能的理由而执行逮捕, 或者是令状有缺陷且不存在有效理由而进行无证扣押”。
由于非法证据排除规则主要适用于刑事诉讼领域, 因此对非法证据的取证主体具有单一性的要求, 即仅指国家机关及其工作人员, 通常是指警察的取证行为, 而不包括个人的取证行为。非法证据是侵犯当事人权利获得的证据, 并且该权利是公民的基本权利。
因此, 通常情况下, 非法证据排除规则中所指的非法证据系指警察 (在我国也包括检察机关的侦查人员、海关稽司、监狱警察等有刑事案件侦查权的人员) 非依法定程序取得的证据, 且该取得程序侵犯了公民基本权利, 是狭义上的非法证据。
(二) 非法证据的外延
关于非法证据的外延, 一般认为包括非法的言词证据和非法的实物证据。对于非法言词证据, 因违反供述的任意性原则 (不得强迫自证其罪原则) 而应予以排除, 这在西方各国是一致的。对非法实物证据, 因系侵犯公民住宅权或人身权等权利而取得, 故也应予以排除, 但对非法实物证据的排除, 在西方各国并没有达成统一认识。如美国对非法言词证据和非法实物证据都予以排除;英国对实物证据一般不排除, 警察机关不遵守规则或违反规则并非导致证据的自动排除, 而只是使得审判法官对是否排除可进行自由裁量;德国对非法获取的实物证据是否排除未作立法规定, 目前主流的观点是实行“个案处理”;在日本, 对非法取得的实物证据没有规定其证据能力, 能不能采用则属于法官的专属裁量权。
我国刑诉法修正案第54条规定了非法证据的范围, 包括采用刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段收集的证人证言、被害人陈述等言词证据, 以及以不符合法定程序收集的, 收集程序可能严重影响司法公正的, 又不能补正或者作出合理解释的书证、物证。由此可以看出, 我国既借鉴了西方发达国家非法言词证据绝对排除, 又有自己的创新, 即通过非法方法取得的实物证据适用“可补正的排除”, 而对通过非法证据取得的其他证据即毒树之果不予排除。
(三) 非法证据与瑕疵证据
瑕疵证据是指取得手段和方式违法的严重程度较轻, 但有可能影响司法公正的, 将其是否排除的裁量权交给司法者的证据。新刑诉法第54条规定:收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。
瑕疵证据多是一些技术性违法, 可以责令侦查人员补正。如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条第2款的规定:“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵, 通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的, 可以采用: (1) 收集调取的物证、书证, 在勘验、检查笔录, 搜查笔录, 提取笔录, 扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的; (2) 收集调取物证照片、录像或者复制品, 书证的副本、复制件未注明与原件核对无异, 无复制时间、无被收集、调取人 (单位) 签名 (盖章) 的; (3) 物证照片、录像或者复制品, 书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的; (4) 物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。”
非法证据和瑕疵证据的证据能力都存在问题, 两者区别的关键在于是否侵犯了被取证者的基本权利、是否可以通过重新依法取证得到补救。非法证据与瑕疵证据区分的关键意义在于对其处理应采取不同的方式, 对于非法证据应采取绝对排除的态度;瑕疵证据则采用补正或解释的方法使其转化为合法、可采用的证据, 而这种补正、解释的方法就是检察机关在引导侦查、补充侦查中需要为侦查人员指明的。
二、检察机关在非法证据排除中的角色
在非法证据排除程序中, 检察机关具有双重地位, 扮演双重角色。第一, 检察机关是法律监督机关, 对侦查机关及侦查人员非法取证行为负有监督责任, 因此, 在非法证据排除程序中, 具有主体地位, 享有排除非法证据的权力, 但同时也有排除的义务。第二, 检察机关又是我国的公诉机关, 在刑事诉讼程序中, 承担控诉职责, 在非法证据排除程序中, 承担向法庭证明证据取证行为合法性的证明责任。
(一) 检察机关对非法证据的排除职能
我国《刑诉法》第54条规定, 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的, 应当依法予以排除, 不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据该项规定, 我国的侦查机关、检察机关和审判机关都有排除非法证据的权利和义务, 都是非法证据的排除主体。但是, 在司法实践中, 非法证据的取得主体是侦查人员, 要侦查机关去排除其内部人员基于破案和考核而非法收集的证据, 难度可想而知。因此, 实践中, 真正的排除主体只有检察机关和人民法院。而检察机关作为法律监督机关, 负有排除的义务和监督排除的职责。
刑诉法第55条规定, 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法手段收集证据的, 应当进行调查核实。对于确有通过非法途径收集证据情形的, 应当提出纠正意见;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。
检察机关排除非法证据主要集中在审查逮捕和审查起诉阶段, 审查逮捕过程中, 如果发现存在《刑诉法》第54条规定的非法取证行为, 依法对该证据予以排除, 不得作为逮捕的依据, 如果该证据被排除后, 其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的, 应当不批准逮捕或者决定逮捕。在审查起诉过程中, 如果发现存在《刑诉法》第54条规定的非法取证行为的, 依法对该证据予以排除, 不得作为起诉决定的依据, 如果排除该证据后, 其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的, 可以退回补充侦查或者作出不起诉决定。
(二) 检察机关对证据合法性的证明义务
检察机关是国家的公诉机关, 负有指控犯罪的职能。一旦刑事案件被起诉到法院, 在刑事审判阶段, 检察机关负有证明证据取得合法的义务, 即指控犯罪的证据不是非法证据的义务。如果在庭审中, 检察机关不能证明其指控犯罪的证据是合法取得的, 那么该证据将被排除。非法证据被排除后, 如果其他证据不能证明所指控的犯罪的, 公诉人可以建议法庭延期审理, 自行侦查或者要求侦查机关补充相应证据, 也可以撤回起诉。
《刑诉法》第56条规定, 法庭审理过程中, 审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法手段收集证据情形的, 应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法手段收集的证据的, 应当提供相关线索或者材料。
《刑诉法》第57条规定, 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中, 人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
第58条规定, 对于经过法庭审理, 确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的, 对有关证据应当予以排除。
在法庭审判阶段, 检察机关作为国家公诉机关, 应对自己指控的犯罪承担证明责任, 为指控犯罪的证据合法性承担证明责任, 否则将承担非法证据被排除而造成的不利后果。
三、检察环节如何排除非法证据
检察环节排除非法证据是排除非法证据的重要阶段, 在整个非法证据排除规则中具有重要作用。
(一) 排除程序的启动
1、当事人及辩护人、诉讼代理人申请启动
根据我国法律规定, 作为非法证据的直接利害关系人, 当事人及其辩护人、诉讼代理人有权向法院申请启动非法证据排除程序。西方国家一般只有被告人及其辩护律师才有权提出非法证据排除规则的动议。根据我国法律规定, 当事人及其辩护人、诉讼代理人有权在庭审前或者庭审中向人民法院提出启动排除非法证据程序的申请。同样, 在审前程序中的检察环节, 即在审查逮捕和审查起诉阶段, 当事人及其辩护人、诉讼代理人发现侦查机关、侦查人员非法取证的, 也可以向人民检察院提出。
检察机关对当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或线索的, 应当受理并进行审查, 对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的, 应当报请检察长批准, 及时进行调查核实。
2、检察机关依职权启动
对人民检察院来说, 在审查批准逮捕、审查起诉阶段, 都有权依职权对自己工作中发现的非法证据的线索, 以及有权对报案、控告、举报侦查人员以非法方法收集证据的线索, 进行调查核实, 如果核实了确属应当排除的非法证据, 可以直接排除, 不作为批准逮捕、起诉的依据。如果侦查机关对检察机关的排除非法证据的决定有异议的, 人民检察院审查认为有必要的, 可以举行相应的听证程序。
(二) 对非法证据的审查
1、非法证据的具体范畴
根据《刑事诉讼法》第54条以及《最高检刑事诉讼规则》第65条、66条的规定, 非法证据包括采用肉刑或者变相肉刑, 使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的情况下所作的供述, 采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 以及采用不符合法定程序收集的, 收集程序可能严重影响司法公正的, 又不能补正或者作出合理解释的书证、物证。这些规定比较笼统, 在司法实践中要想进行明确认定, 应对刑讯逼供、肉刑、变相肉刑进行相应的细化, 笔者认为非法证据应包括但不限于以下情形:
(1) 对犯罪嫌疑人、被告人采用殴打、电击、灌水、捆、绑、吊、挂等直接肉体暴力;实行冻、饿、烤、晒、跪、站、长坐、不准睡觉等变相肉体暴力且超出一般人正常的忍受能力;实行直接的暴力威胁或对其重大利益关切进行非法要挟, 足以压制其精神自由;对其进行非法羁押或超期羁押;以及蓄意施加其他足以压制其精神自由的限制或痛楚等方式, 取得的犯罪嫌疑人、被告人供述。
(2) 对证人、被害人采用殴打等直接肉体暴力, 与冻、饿等变相肉体暴力相似的暴力或威胁, 以及对其重大利益关切进行要挟等手段取得的证人证言、被害人陈述;对证人、被害人实施非法拘禁或非法限制人身自由行为取得的证人证言、被害人陈述。
(3) 取得方式不符合法定程序, 严重影响司法公正, 无法补证或者作出合理解释且存在严重违法 (明显违反宪法、法律的禁止性规定) 、严重违反公平正义 (丧失基本的程序正义) 、不符合比例原则 (所侵犯的法益大于涉嫌犯罪行为所侵犯的法益) 、造成重大损害 (严重侵犯证据持有人或相关人员的重大合法权益) 情形之一的物证、书证。
以上这些非法证据原则上都应排除, 但是存在例外。如对存在以上方式取得犯罪嫌疑人供述、证人证言等言词证据原则上整体都要排除, 但是犯罪嫌疑人在同一侦查机关不同侦查人员合法讯问过程中作出的稳定供述, 犯罪嫌疑人在被明确告知“非法言词证据会被排除”的情况下仍自愿做出的供述, 被超期羁押的犯罪嫌疑人在合法羁押期限内接受合法讯问所作的供述, 犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段、审查起诉阶段接受合法讯问所做的供述, 证人、被害人在被明确告知“非法证据会被排除”的情况下提供的证人证言、被害人陈述等, 可以采用。对上述非法实物证据, 如果不依靠该非法手段也必然会被发现或收集的物证、书证可不予排除, 这也就是美国非法证据排除规则中非常著名的“必然发现的例外”原则。
2、如何审查非法证据
(1) 审查逮捕阶段对非法证据的审查
在审查逮捕环节, 因为期限很短, 检察机关在判断是否存在犯罪事实、有无逮捕必要时, 一定要通过各种方式来审查是否存在非法证据应排除的情形。
检察机关 (案件承办人) 可以通过审查犯罪嫌疑人在派出所、看守所作出的多份供述是否连贯一致, 有无矛盾冲突, 通过自己去提审犯罪嫌疑人, 询问侦查人员对其有无违法行为来获取相应线索;通过审查录音录像, 观察犯罪嫌疑人供述时的表情、神态, 语气、语速等, 来发现犯罪嫌疑人供述是否迫于肉体和精神压制而作出;如果发现刑讯逼供线索的, 应调取犯罪嫌疑人入所体检证明, 询问驻监所医生和管教人员, 以及询问嫌疑人同监室的人员来判断是否存在刑讯逼供等非法取证行为;如果犯罪嫌疑人供述和被害人陈述以及证人证言之间存在根本性差异, 在审查犯罪嫌疑人是否如实供述的同时, 应通过询问被害人和证人, 来审查是否存在暴力、威胁等非法取证行为;可以通过询问侦查人员、在场人员等方式来确定是否存在非法取证行为。
对于非法实物证据, 重点通过审查案卷材料, 查看收集物证、书证是否违反宪法、法律的禁止性规定, 是否严重违反公平正义, 是否符合比例原则, 是否造成重大危害等, 具体如搜查扣押的毒品等涉案款物是否有当事人或见证人在场或签字, 能否作出合理解释等。
审查逮捕阶段如果确认存在非法证据和非法取证行为, 并不必然导致不批准逮捕。根据新《刑诉法》规定, 检察机关发现非法取证的行为, 应当提出纠正意见, 也即是意味着在排除非法证据的同时, 应当允许侦查机关通过合法的手段重新取证。如果排除非法证据后其他在案证据能够符合逮捕条件, 或者在审查逮捕的期限内侦查机关重新提供了满足逮捕条件的合法证据材料, 检察机关应当予以批准逮捕。
(2) 审查起诉阶段对非法证据的审查
在审查起诉环节, 由于时间较为充足, 应对证据收集的合法性进行全面审查。
对在审查逮捕阶段对非法证据已经进行过较为全面审查的案件, 在审查起诉阶段就要重点审查逮捕后收集的新证据;对未经审查逮捕审查的案件, 应对所有证据进行合法性审查。
在审查起诉环节, 具体可通过询问犯罪嫌疑人;询问办案人员, 询问在场人员及证人, 听取辩护律师意见, 调取、查看讯问笔录、讯问录音、录像, 调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料, 进行伤情、病情检查或者鉴定等方式来审查是否存在非法证据。
在审查起诉环节, 人民检察院如果发现存在刑诉法规定的应当排除的非法证据时, 应当依法排除该非法证据并向侦查机关提出纠正意见, 同时可以要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证, 必要时人民检察院也可以自行调查取证。
经排除非法证据, 如果侦查机关不能补充新的证据, 或者补充的证据达不到提起公诉要求的证据标准, 人民检察院可以作出不起诉决定经两次补充侦查, 仍达不到起诉条件的, 应当作出不起诉决定。
(3) 调查程序的启动和批准
侦查监督部门和公诉部门在工作中自行发现非法取证情形或者接到言词证据系非法取得的控告, 接到书证、物证、鉴定意见、辨认笔录及其他证据系非法取得的控告且当事人提供了具体的线索或证据的, 应及时启动非法证据调查程序并逐级向部门负责人、分管副检察长汇报, 案情特别重大的, 由分管副检察长向检察长汇报。
经调查, 应当排除的非法证据应视不同情况分别经由不同的程序予以认定和排除:对于案件事实和定性没有影响或虽可能改变案件事实, 但不影响定性和量刑档次的, 应经部门负责人同意后予以排除;对于可能改变案件事实, 直接影响定性或量刑档次的, 应经分管副检察长批准后予以排除;对于可能导致不捕或不诉的, 应经分管副检察长批准后予以排除, 必要时, 应提交院检委会讨论决定后予以排除。
(三) 排除规则
根据侦查人员违法取证的严重程度, 证据法理论将非法证据的排除规则一般分为强制性排除和自由裁量排除两种。我国非法证据排除规则除了强制排除和自由裁量排除之外, 还创设了“可补正的排除”。
1、强制性排除 (绝对排除)
新《刑诉法》第54条规定, 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当排除。我国之所以规定非法言词证据适用强制性排除规则, 原因在于非法言词证据的获得方式, 如侦查人员通过刑讯逼供方式获得的犯罪嫌疑人、被告人供述, 不仅明显违反《刑事诉讼法》有关禁止刑讯逼供的规定, 可能造成冤家错案, 而且严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的身体健康和人格尊严, 违背了国际公约中有关禁止酷刑的规定, 严重损害了刑事司法的人道性、公正性。
如果检察机关在检察环节发现存在通过刑讯逼供等非法途径收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当将其直接排除, 不得作为批准逮捕和提起公诉的依据。
2、自由裁量的排除
自由裁量的排除, 亦即法院在即便将某一证据确认为“非法证据”, 也不一定否定其证据能力, 而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素, 并权衡诸多方面的利益, 然后再作出是否排除非法证据的裁决。《刑诉法》第54条规定, 收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。何为“严重影响司法公正”?这就需要司法者予以权衡。
对检察机关来说, 如果在检察环节发现违法收集物证、书证等非法取证情形的, 可以要求侦查机关、侦查人员进行补正或者作出解释, 来综合判断采纳该证据是否严重影响司法公正, 是否应予以排除。
3、可补正的排除
可补正的排除, 即对那些具有“程序瑕疵”性质的非法取证行为, 法官、法庭给予公诉方“予以补正”的机会, 要么责令其重新实施某一取证行为, 要么责令其对非法取证行为的发生作出合理解释或说明, 在确认该项侦查行为的“违法性”得到补正之后, 就不再做出排除非法证据的决定。法官、法庭的确认是终局性, 在此之前, 检察机关如果发现侦查机关的取证行为存在程序瑕疵, 亦可以要求侦查机关予以补正或者作出合理解释, 在确认该项侦查行为的违法性得到补正之后, 就不再作出排除非法证据的决定, 否则, 有权予以排除。
可补正的排除是我国法律的独创, 因为在西方国家, 非法证据排除规则是“all or nothing”的游戏规则, 要么全有要么全无, 如果确定排除某项非法证据, 那么该证据将不能被采纳为定罪量刑的根据, 也不会给公诉方 (侦查机关) 补正的机会;如果存在例外, 那么该项证据可以作为定罪量刑的根据被采纳。可补正的排除, 实质上也属于自由裁量的排除。侦查机关的补正并不必然导致非法证据的排除或者不排除, 只是检察机关给侦查机关一个补正的机会。对于侦查机关的补正或解释, 检察机关应认真核实, 如果认为非法取证的瑕疵已经得到补正或者作出了合理解释, 那么可以拒绝嫌疑人排除非法证据的请求, 如果认为该瑕疵没有被补正, 依然可以裁定排除该非法证据。对非法实物证据, 我国规定采取可补正的排除。
四、检察环节排除非法证据面临的困境和解决之道
(一) 检察环节排除非法证据面临的困境
1、公诉职能对法律监督职能的冲击
检察机关, 作为国家的公诉机关, 对打击犯罪具有天然的本能冲动。更何况长久以来, 重实体、轻程序的司法习惯使得检察机关对那些本身真实的非法证据倾向于不予排除。惩罚犯罪的冲动使得检察机关对非法证据排除的动力受到抑制。
2、检、警两家关系的和谐使得检察机关心存顾忌
检察机关与公安机关等侦查机关之间属于宪法意义上的监督者和被监督者的关系, 但是在刑事司法领域, 却同属于追诉犯罪的一方。公安等侦查机关的刑事侦查活动是犯罪追究的第一环节, 审查逮捕、审查起诉等检察环节是追究犯罪的第二环节。基于此, 检、警之间一直以来就是配合协作有余, 监督制约不足。实践中出现这一现象并不奇怪, 为了更好地完成惩罚犯罪的共同任务, 检察机关和侦查机关需要双方关系和谐, 共同配合。
但是, 这种长久以来形成的和谐关系, 却影响了检察机关对侦查机关的监督力度, 尤其是一些地方的公安机关表现强势, 检察机关过于强硬的监督可能导致公安机关报复性的反应。因此, 在检察机关排除非法证据可能导致案件流产, 侦查机关、侦查人员受到相应法律追究时, 检察机关可能会心存顾忌。
3、检察人员审查能力的不足
在检察环节排除非法证据, 需要检察机关工作人员具有细致的观察能力、深刻领会法律精神的法治思维、全面的证据审查判断能力等, 面对这一新的工作要求和制度需要, 检察人员需要在执法理念、办案模式、监督方式上作出相应的转变。
(二) 解决方法
1、转变执法理念, 严格执法
(1) 强化人权保障
长期以来, 检察机关作为公诉机关, 主要职能定位为打击犯罪, 对人权保障的关注程度较低。而根据新刑诉法的规定, 检察机关作为非法证据排除的主体和法律监督者, 其负有保障证据取证合法性的责任。非法证据被排除, 可能导致检察机关错捕、错诉, 这种责任倒逼的制度设计要求检察机关必须在侦查监督、审查起诉、法庭审判过程中要充分保障公民权利, 尤其要充分保障被追诉人的各项权利、辩护人权利等。
(2) 强化程序意识
检察机关在批准逮捕、审查起诉阶段, 应严守法律程序, 询问犯罪嫌疑人时应询问侦查人员是否有非法取证行为, 告知其有权举报、控告侦查人员的违法行为, 提供相关线索等。在发现有相关非法取证行为线索时, 检察机关应启动相应的调查程序, 如果证实确实存在刑诉法规定的非法证据, 应当予以排除。检察机关如果不遵守相关非法证据排除规则的相应程序, 将可能导致错误逮捕、错误起诉等不利后果。
2、抓住机遇, 理顺检、警关系
检、警两家以打击犯罪为共同宗旨使得实践中检察机关对公安的监督制约严重不足, 再加上公安机关的强势地位, 检察机关在刑事诉讼中更像是配合在公安机关推进刑事诉讼程序。新刑诉法规定了检察机关对非法证据排除的主体地位和监督者角色, 使得检察机关除了在批准逮捕和审查起诉等实体问题之外, 有了新的对公安机关的制约方式。检察机关可以非法证据排除规则为契机, 理顺检、警之间监督者与被监督者的关系, 强化对公安机关的监督力度, 促进检警关系从检察机关配合公安向检察机关指挥公安转变, 真正实现检察机关的监督者职能。
3、提高能力, 依法履职
新法律有了新的要求, 新时代有了新契机。面对新的问题和挑战, 检察人员要抓住机会不断学习, 努力提高自己从细微处发现问题的观察能力, 增强理解和领会法律精神的法律思维, 提升证据分析和综合判断的法律决断能力, 只有自己的能力不断得到提升, 我们才能更好地履行法律赋予我们的监督职责。
参考文献
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[2]刘慧, 李斌.公诉工作中非法证据排除规则的适用[N].第八届国家高级检察官论坛论文集:证据制度的完善及新要求, 2012-11-12.
[3]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学, 2010, (06) :34.
专家谈非法证据排除的若干问题 篇2
被告人遭“刑讯逼供”
是否应承担举证责任
“成文法律的最大问题在于，抽象的、一般化的规则如何在个案中实施。”北京大学法学院教授陈瑞华指出，任何法律都有磨合的过程，新规则既然已经提出，相关的讨论就应集中在规则“如何实施、如何解决问题”的层面上。
“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”《非法证据排除规定》中的第六条表述成为一个讨论点。
“被告人的供述为非法取得”，大多数情况意味着被告人遭到了刑讯逼供等非法手段。而这条表述既然要求被告人提供相关线索或者证据，是否表示被告人若声明自身受到了刑讯逼供，就必须承担举证责任呢？
海淀检察院检察官许永俊对此的回答是肯定的，他认为刑讯逼供的举证责任在被告人身上，被告人要详细地说明时间、地点、人员等要素。
而京都律师事务所律师杨照东则不这样想，“被告人可能根本分不清也记不住是谁打了他，很难提供足够的证据。”
持相同观点的还有洪范广住律师事务所的焦鹏，他将此条表述理解为“说明了被告人有义务提供线索与证据”，但并非“承担举证责任。”焦鹏认为，在实践中被告人取得详细证据的难度太大，若存在刑讯逼供，只要指出有这件事就可以了，具体的调查工作应该交由法庭进行。
北京市第一中级人民法院刑庭副庭长周军提出，最好的解决办法是审讯被告人时，有其辩护人或者律师等第三人在场。东城区法院法官朱锡平与中国政法大学教授樊崇义均赞成此观点。
专家分析条文内容
建议设立“审前法官”
《非法证据排除规定》第一条对非法言词证据作出了定义“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”
数位与会者都敏锐地注意到了条文中的“等”字。
焦鹏认为，“等”字代表除肉体上的刑讯逼供外，还存在着其他非法手段，例如常见的“冷暴力”，不许被告人喝水、睡觉；对被告人进行心理上的威胁、控制、诱惑等等，由此取得的证据同样也应视作非法证据。
“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供询问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”《非法证据排除规定》中的第七条表述同样令与会专家议论纷纷。
杨照东指出，该条规定表述不够严密，“提供原始的讯问过程录音录像是审讯全程呢，还是部分截取呢？如果不表述明确，完全可以截取其中一部分不含有刑讯逼供的内容提交上去。”而“不能排除刑讯逼供嫌疑，提请法庭通知讯问人员出庭作证”的规定显然“没有意义”——“没有人会承认自己刑讯逼供过被告人吧？”讯问人员走上法庭，在周军看来是文明与进步的表现。但若只有警察走上法庭，则很难彻底解决问题。法官在什么情况下可以对侦查行为的合法性产生疑问？又该怎样理解这个标准呢？对此周军坦言“很纠结”。
“每个案子都不一样，没有可比性，很难划定出一个统一的标准。”周军提议设立“审前法官”，由审前法官来完成程序性的内容。“虽然很多人并不赞同法官在审判前接触证据，以避免先入为主，影响判断。但也只有先充分地排查证据，才能查出其中存在的问题。”
瑕不掩瑜
专家评价新规意义重大
与会专家指出，《非法证据排除规定》中的个别表述稍显模糊，但他们对《规定》的颁布持积极、赞同的观点。
2010年5月9日，因“杀害”同村人，已在监狱服刑多年的河南商丘村民赵作海，因“被害人”赵振裳突然回家，被宣告无罪释放。河南省同时启动责任追究机制，相关部门承认在审讯中存在刑讯逼供情况，很大程度上导致了这起“故意杀人案”成为惊天冤案。这起“赵作海案”被与会者反复提及，冤假错案与刑讯逼供总是“形影不离”，如何杜绝刑讯逼供，避免类似情况再次发生，值得所有人深思，两个《规定》的颁布被寄予厚望。
从总体内容和框架来看，两个《规定》与时俱进，对我国刑事诉讼证据制度有重要创新。它不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的依据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任以及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。
“实际上目前应用非法证据排除的案例很少，两个《规定》更多地起到一种约束与震慑的作用。”陈瑞华将《规定》最大的价值视作“改变了我们的态度”。杨照东则评价《规定》“体现出了制定者对公正、对人权的追求与尊重，是法制建设的文明与进步。”
非法证据排除规则的适用 篇3
但是, 非法证据排除规则是一把“双刃剑”: 它的确立有助于遏制侦查机关滥用职权、保障被告人权利, 但是它的适用不是没有代价的。非法证据 ( 有时这些证据恰恰能够证明案件的真实情况) 排除规则的适用, 会导致检控方的指控证据减少, 可能会使真正的罪犯因侦查人员的错误行为而逃避惩罚; 而且该规则从反面对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求, 在侦查技术手段相对落后的情况下, 可能会影响政府快速、有效控制犯罪的能力, 从而使公共利益和被害人的合法权益遭受重大的损失[1]。
因此, 非法证据的排除必须在社会安全和个人权利保障相互冲突之间取得平衡。为达到这种平衡, 我国非法证据排除规则采用了强制排除加相对排除的立法模式, 即非法的言辞证据一律排除, 非法的实物证据有选择地、慎重地排除。
1 非法证据的排除范围
1. 1 非法的言辞证据一律排除
修改后的刑事诉讼法第五十四条规定: “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。”据第五十四条的规定, 我们认为: 刑讯逼供取得的口供和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 必须予以排除。这是绝对排除、强制排除。
这就要求有关部门通过出台实施细则解决以下两个问题: 一是, 对刑讯逼供的内涵作出明确性规定。“尽可能以列举方式对刑讯方法进行描述, 如以殴打、捆绑、违法使用械具或者以较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的方法; 对“车轮战”、“疲劳战”是否是刑讯方法要作出说明, 可以通过设定“讯问时间应限于××时至 ××时期间, 夜间不得讯问; 每次讯问的持续时间不得超过××个小时; 两次讯问之间至少应间隔××个小时”等内容对其规范。”[2]二是, 对威胁、引诱、欺骗问题要作明确界定, 区分“非法取证”的威胁、引诱、欺骗与正当侦查手段的侦查谋略的界限, 不能把威胁、引诱、欺骗一律规定为违法。
1. 2 非法的实物证据有选择地、慎重地排除
第五十四条规定:“收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。”笔者认为, 这里有三个层面的意思: 第一, 收集的物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 但作出了补正或合理解释的, 不排除; 第二, 收集的物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正, 不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除; 第三, 收集物证、书证虽然不符合法定程序, 但不会严重影响司法公正的, 不补正、不解释, 也不排除。对一些程序上存在瑕疵的实物证据, 给予限定并采用可补正的排除, 给办案人员补正和解释的机会, 是相对的排除, 而不是一概排除, 绝对的排除。这才符合中国国情和司法实际。
综上所述, 如果说非法证据排除规则的确立有助于保障犯罪嫌疑人、被告人权利的话, 那么非法证据排除规则适用范围上的限制和例外, 则是为了满足打击犯罪的现实需要。非法证据排除规则作为保障犯罪嫌疑人、被告人权利与打击犯罪之间的一个重要平衡点, 应该在刑事司法活动中得到贯彻实施。
2 非法证据的举证责任和侦查机关取证的双重义务
在实践中, 大多数人都坚持一种“谁主张, 谁举证”的观念, 认为被告方作为“排除非法证据”这一主张的提出者, 当然应对其主张的成立承担证明责任, 而且在有些情况下甚至要求被告承担证明责任达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。这一做法既没有法律依据, 也不具有合理性。新法第五十六条规定: “法庭审理过程中, 审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的, 应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的, 应当提供相关线索或者材料。”第五十七条第一款规定: “在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中, 人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”
对以上法条的精神应做这样的理解: 对“非法证据”的证明实行举证责任倒置原则。即证明证据合法性的责任由控诉方检察机关承担, 被告方有权申请人民法院启动非法证据排除程序, 而且被告方只要提供“相关线索或材料”即可启动排除程序, 无须承担举证责任。也就是说, 凡是被提出异议的证据, 控方必须证明其取证程序的合法性, “对于经过法庭审理, 确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的, 对有关证据应当予以排除。” ( 第五十八条)
这样, 公安机关等侦查机关在收集证据时负有双重义务, 一方面要收集证明案件事实的证据, 另一方面要收集证明取证行为合法性的相关证据, 向检察机关移送案件时, 两方面证据都要移送。“检察机关在审查起诉时就可以一并审查、采集证明侦查人员取证行为合法的相关证据, 一旦被告方在庭前或庭审中提出排除非法证据的动议, 公诉人员当即就能够举出证据, 一方面打击了被告人的侥幸和抵抗心理, 另一方面也可改变过去那种在庭审中被告方提出证据存在非法问题, 公诉人员事先没有准备, 而重新进行证据采集和审查工作的状况, 保证了指控工作的质量和效率。”[2]
3 证据合法性的证明标准和证明方法
3. 1 证据合法性的证明标准
此次修法, 明确规定并提高了控方证明证据合法性的证明标准, 检察机关证明“证据收集的合法性”的标准应达到“证据确实充分, 排除合理怀疑”, “能够证明证据收集合法性”的程度。因此, 为了证明“证据收集的合法性”, 检察机关首先要用手头已经掌握的“现有证据材料”来证明, 当“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的, 人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况; 人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知, 有关人员应当出庭。” ( 第五十七条第二款)
3. 2 公安机关对取证行为合法性的证明方法和警察出庭作证义务
此次修法, 法律明确规定了公安机关等侦查机关对取证行为合法的证明方法, 明确规定了警察 ( 侦查人员) 出庭作证的义务, 从一定层面上讲, 加重了公安机关对取证行为合法的证明义务, 可以更好地约束公安机关的非法取证行为。如公安机关要证明自己不存在“刑讯逼供”问题, 由于要求其证明要达到“证据确实充分, 排除合理怀疑”“能够证明证据收集合法性”的程度, 光使用说明性材料远远不能达到证明的要求。因此, 公安机关等只能采取讯问时律师在场、讯问过程的全程录音或录像、讯问前后对犯罪嫌疑人进行体检、侦查人员出庭作证等相关配套措施来证明, 这对公安机关的取证规范化建设也是一个推动作用。
从另一层面来讲, 警察出庭作证, 对公安机关侦查人员带来的压力也是空前的。
现行刑事诉讼法没有规定警察有出庭作证的义务。尽管法定的七种证据中, 有四种证据 ( 证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供、勘验、检查笔录) 是警察制作, 有三种证据 ( 物证、书证, 鉴定结论, 视听资料) 是警察收集, 还有一些警察出具的书面证言, 如以某某刑警队某某派出所的名义出具的证明材料, 如“关于被告人某某投案情况的证明”, “关于审讯情况的证明”。
“警察不出庭作证, 甚至在书面证明材料上也无警察的落名, 既节约了警察的时间, 也避免了法庭质证时可能出现的尴尬, 包括对警察权威和证词可靠性的质疑, 同时还可以避开伪证责任的麻烦, 然而, 使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料, 却带来了司法不公正的风险。”[3]。
“警察是法庭的仆人”。警察向法庭作证, 是诉讼制度中天经地义的事情。此次修法的亮点之一是: 为证明“证据收集的合法性”, 明确规定了警察出庭作证 ( 侦查人员) 的义务 ( 见第五十七条第二款) 。一方面, 将促使民警为了避免排除规则被启动而加强业务理论的学习, 从而提高执法水平与执法能力; 另一方面, 在刑事执法中, 为提高证据的有效性, 防止收集的证据被当作非法证据被排除, 民警就会进一步规范取证行为, 避免刑讯逼供等非法取证行为的发生。
参考文献
[1]郭灵, 陈文富.浅议我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建[EB/OL]. (2004-09-10) .http://old.chinacourt.orghtmlarticle/200409/10/131143.shtml.
[2]罗一龙.非法证据排除规则在公安执法中被虚置的原因与对策[J].四川警察学院学报, 2011 (5) :89.
论非法证据排除规则 篇4
浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂
[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 2
一、非法证据排除规则的概念
（一）非法证据的概念
非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据
1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。
（二）非法证据的分类
对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：
1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。
2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。
3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”
4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。
（三）非法证据排除规则的含义
非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据
4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。
何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。
非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。
在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。
非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。
二、非法证据排除规则的历史沿革
（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。
在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性
6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。
刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。
大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最
7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非
8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。
正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。
（二）非法自白排除规则的形成
虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。
米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。“任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。
根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4.如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。
米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。
（三）毒树之果理论的形成
毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。
联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。
三、非法证据排除规则的价值分析
（一）有利于维护宪法的尊严
现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。
（二）有利于维护人的尊严
二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。
（三）有利于维护司法尊严
司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。
四、我国非法证据排除规则的构建
（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式
就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果
有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。
（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除
就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为;手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。
（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定
毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1
212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。
参考文献：
非法证据排除规则问题的思考 篇5
(一) 非法证据排除规则的相关含义。
非法证据排除规则是指依法享有调查取证权的法律实施官员违反法律规定, 侵犯被取证人合法权利所收集的证据在刑事程序中应予以排除, 不能作为对被告人不利的证据也可用作不利于被告人的证据。
(二) 非法证据排除规则的价值分析。
非法证据排除规则的价值主要体现为以下三个方面:
1. 保障人权。
非法证据排除规则的确立, 否定了非法证据的证据能力, 在一定程度上遏制了违法侦查行为的发生, 使被取证人的人权保障有了法律的保证。
2. 限制公共权力的滥用。
在刑事诉讼的侦查程序中, 侦查人员行使权力调查取证, 容易发生侵犯公民权利的现象, 须对该权力予以限制。非法证据排除规则将违法取得的证据予以排除, 可以有效地制约侦查权, 防止其不当行使对被取证人的权利和自由造成损害或者威胁。
3. 维护司法公正。
刑事非法证据排除规则是刑事诉讼中一项重要的证据规则, 它同时包含实体公正和程序公正的价值。排除非法取得的证据有利于程序公正, 如果排除的证据是虚假的, 还将促使司法机关去努力发现案件的事实真相, 有利于实体公正。
二、我国确立非法证据排除规则的问题
在我国, 完整意义上的非法证据排除规则还没建立起来, 存在着种种的不足, 比如:第一, 缺少非法证据排除制度的前提条件。改革开放30年, 我国的法制建设取得了举世瞩目的成绩, 从观念到制度都有比较显著的进步。但是, 我国没有以法治理念的核心“控权”为原则确立起具体的证据收集制度。第二, 司法体制的不完善。我国的刑事司法体制有三个明显特点:一是按照我国宪法的规定, 我国的法院必须服从政治组织的领导, 政治组织可以通过控制公检法机关的人事和财政来干预其职权活动。二是在我国刑事诉讼法上, 公、检、法三机关之间参与刑事诉讼的原则是“分工负责、互相配合、互相制约”。这一原则通过对公、检、法三机关之间的关系进行界定, 从法律上确立了中国“流水作业”式的刑事诉讼构造。三是宪法不能直接为诉讼当事人提供保护, 也不能直接成为法院裁判刑事案件的依据, 宪法中关于基本人权的规定, 对于现实的刑事司法过程基本没有实质性的影响。
2010年5月30日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》, 对我国刑事诉讼证据制度有重要创新。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》不仅规定了刑事诉讼证据的基本原则, 细化了死刑案件的证明标准, 还进一步严格规范了对各类证据的收集、审查判断和运用。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据, 不能作为定案的根据, 还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。但是, 也存在着诸多遗憾。
三、建立和完善我国刑事非法证据排除规则的具体设想
对于如何具体设计我国的非法证据排除规则, 一方面要借鉴国外做法, 另一方面要立足于我国特殊的国情, 主要包括以下几方面:
(一) 观念更新。
英国学者Peter Mirfield指出:“我们的注意力应直接面对普通公众可能的反应, 而不是法庭自身的标准。”我们要考虑到公众与社会的接受力, 同时还要考虑到我国诉讼中严重的口供本位主义的影响。打破人们过分强调客观真实的传统观念, 树立权利保障、权力制约观念和正当程序观念, 树立新的符合世界诉讼民主化潮流的观念, 是确立和实施非法证据排除规则的思想基础。
(二) 立法完善。
1. 要完善宪法的相关规定。
非法证据排除规则制度涉及到公民权利和国家权力的分配和应用, 故它又是一个宪法问题。对此许多国家宪法均有明确的规定。我国宪法的相关条文虽也作了概括性规定, 但不够全面。笔者认为, 我国宪法借鉴美国等宪法的规定, 应增设几条明确规定它, 具体内容可为:“一、公民享有人身、住宅、财产的自由和权利。除有法定正当理由外, 不受拘捕、搜查、扣押。在违反法律禁止性规定的情况下获得的证据, 除法律规定的特殊情形下, 不得采纳为认定事实的根据。二、任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。三、犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的帮助, 在特殊情况下, 应当免费为其提供辩护律师。”
2. 要从刑事诉讼法上加以完善。
第一, 为了保证庭审能集中于实质性问题, 可设置预审制度, 即在开庭以前由法官对证据的可采性进行裁决。第二, 关于非法言词证据的排除规则可借鉴英国、德国的有益经验, 并参照联合国有关国际公约所确定的刑事司法准则的内容, 在现有司法解释的基础上, 对我国刑事诉讼法增加如下条款:“ (1) 严禁刑讯逼供、威胁、引诱等侵犯公民人身权利的非法方法收集言词证据。 (2) 对违反禁止性规定所获得的陈述, 即使被指控人同意, 也不允许使用。 (3) 对非法获得的言词证据, 诉讼参与人可以在任何阶段和审级请求排除”。第三, 关于非法实物证据的排除, 可借鉴美国和日本的有益经验, 原则上排除非法实物证据, 同时, 从我国国情出发设立若干例外情形。具体可表述为:“ (1) 严禁以非法搜查、扣押、查封和非法侵入公民住宅及其他非法方法取得实物证据, 但本法另有规定的除外。 (2) 下列非法证据可以采纳: (1) 排除非法证据不利于维护国家安全与统一等国家、社会重大利益的; (2) 因取证时善意疏忽, 缺少某种具体手续或因特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利或对公民人身权利侵害显著轻微, 而将其排除不利于维护社会正常秩序的; (3) 非法证据材料为无罪证据的。”第四, 关于“毒树之果”的问题, 在我国目前情况下可以借鉴英国的做法, 采取相对排除规则, 规定“毒果”根据取证行为违法程度和案件的具体情况进行决定, 只要具备真实性、关联性等条件, 就能作为认定案件事实的根据。第五, 关于非法证据排除的主体, 可规定:检察人员在审查起诉过程及法官在审判过程中, 如果发现证据是通过非法手段获得的, 应当按照法律的规定予以排除, 不得将其作为指控犯罪的根据。如果发现当事人及其律师提出的证据为非法证据时, 应当进行审查, 并裁定是否作为定案的根据。第六, 关于非法证据的证明责任和主张责任, 可以规定:在审理案件过程中, 如果被告人或其辩护人提出某个证据是侦查人员非法取得的, 控方应承担“排除合理怀疑”的证明责任和主张责任, 否则该证据就推定为非法证据。第七, 关于非法取证的法律责任, 可以这样规定:侦查人员在侦查过程中, 如果采取非法手段收集证据, 情节严重的, 应当追究法律责任, 构成犯罪的, 依照刑法追究其刑事责任。
证据制度是诉讼制度的重要内容, 它是实现司法公正的重要保证, 而证据规则是证据制度的核心。在刑事诉讼中, 非法证据排除规则集中体现了刑事诉讼控制犯罪与保障人权之间的冲突与协调。因此, 基于刑事诉讼控制犯罪和保障人权的平衡, 诉讼中不应允许非法证据作为法庭认定被告犯罪事实的依据。非法证据排除规则体现了司法文明和司法进步。详细分析国外, 对我国立法借鉴有很大的帮助。在我国建立此规则时, 我们必须立足于国情, 切不可急躁冒进。
参考文献
[1] .郑旭.非法证据排除规则[M].北京:中国法制出版社, 2009
[2] .郎胜.刑事辩护与非法证据排除[M].北京:北京大学出版社, 2008
浅析非法证据排除规则的发展 篇6
一、美国的非法证据排除规则
美国的非法证据排除规则并不是产生于刑事诉讼程序中的, 而是源自于美国宪法第4修正案, 在美国的刑事诉讼程序之中, 非法证据排除规则只是出于辅助地位, 目的是为了落实修正案实施的规则。第4修正案为:“人民的人身﹑住宅﹑和财产不受无理搜查和扣押的权利, 不得侵犯。除依据可能成立的理由, 以宣示或带誓宣言保证并详细说明搜查地点和扣押的人或物”。无疑该修正案已经对公民的人身与财产权给予了充分保障, 在公民的个人权利和国家的公权力上, 国家的公权力被合适的束缚着。在对抗中, 公民的个人权利将得到有效地保障。这足以说明, 当公检法机关在调查取证时, 如果对公民的个人权利进行非法侵害时, 所得证据为非法证据, 即运用非法证据排除规则将其排除掉。
相比而言, 我国的非法证据排除规则, 并不是建立在宪法基础之上的配套制裁机制。我国非法证据排除规则最高位阶的法律依据来源于2012年修订后的《刑事诉讼法》而该规则并不属于总则中“基本原则”部分, 而是被植入第五章“证据”部分的中间位置, 成为了证据制度中的一条规则, 使得我国非法证据排除规则的建立缺乏明确的方向。
从我国和美国的非法证据排除规则对比可以看出, 一种规则无论处于哪种层面上, 关键在于公民权利和国家权力的对抗关系上, 国家的权力是公权力相比于公民的个人的权利, 明显要强大的多, 就是在这种情况下, 刑事诉讼过程中, 对于该规则的运用, 要做到维护公民个人的合法权利。
二、非法证据排除规则的程序——先行调查原则
在被告方提出排除非法证据的申请后, 法院是优先调查这一程序事项, 还是在对其他证据完成法庭调查之后, 在审查证据的合法性问题?对此, 最高人民法院针对非法证据排除规则确立了一项重要的诉讼的原则—先行调查原则。即在审理案件实体问题的过程中, 只要被告方提出了证据的合法性问题, 法院就要先行审理该问题, 并作出决定 (1) 。但是, 在2012年刑事诉讼法颁布之后, 最高人民法院通过司法解释又对这种裁判方式做了改变。授权法院既可以在被告方提出申请后立即审查证据收集的合法性问题, 也可以在法庭调查结束前再启动这一审查程序。司法解释甚至明确规定了在法庭调查结束前进行审查的情形。 (2)
刑诉法中提出的优先调查原则, 是将程序性裁判置于优先地位, 优先调查原则将带来诸多优益。可以提高诉讼效益, 节约司法资源。在开庭审理之前, 对不合法收集的证据进行排除, 可以减少法官无意识地“内心确信”。避免那些非法证据造成干扰。对辩护方而言, 可以减轻质证压力。让有效地证据发挥威力让公诉更具针对性。优先调查原则可以解决证据的法庭准入资格问题。在证据审查中, 任何证据必须具备证据能力, 然后才谈得上对其证明力的审查判断。如果控辩双方对证据能力没有异议的情况下, 这样法庭就可以对证据的证明力直接审查。但在被告方对控诉方的证据有异议时, 法院若率先对其证明力大小强弱进行实体审查。那么, 在此情况下, 再讨论非法证据排除问题, 意义将变化不大。
三、非法证据排除规则的进一步改革
我国的非法证据排除规则已然进行了重大改革。但在技术处理的过程中仍然面临着较大的困难。如果非法证据排除规则不能很好的服务于司法实践, 那么非法证据排除规则将面临重蹈覆辙的危险。因此, 继续深化非法证据排除规则改革势在必行。
既然提到深化改革, 那么就要全面而彻底。以开庭审理为中线, 分审判前阶段和审判阶段。应做到这两个阶段的全面优化。尽管非法取证行为具有诸多危害。但是我们也要打破以前一贯由侦查机关和检察机关成为排除非法证据的主体的形势。参与公诉的相关人员往往也具有较强的法律知识。这样在证据审查中相比于侦查机关将更具优势。在收集新证据时, 也要加强对非法证据排除规则的适用。不能轻易的让收集的新证据代替非法证据。审判阶段的关于排除规则之优化应当确立程序性的诉权制约机制, 实现预审法官与庭审法官之间的分离。改造庭前会议程序, 提升辩护方的举证能力。
结论
虽然我国的非法证据排除规则已有诸多发展。但是面对现实, 我国的排除规则仍然需要继续摸索。在摸索的过程中, 我们应有所借鉴, 吸收英美法系优秀的法律成果。司法实践中, 应提高司法效益, 完善法治队伍建设。合理运用非法证据排除规则, 在实践中总结经验, 客服技术问题深化改革。
注释
1参见张军主编.《刑事证据规则理解与适用》.法律出版社, 2010年版, 第290页以下.
完善我国非法证据排除规则的思考 篇7
非法证据排除规则是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据, 必须于诉讼中予以排除的刑事司法准则。
我国刑诉法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高院《有关执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据。”
可见我国禁止取证的方式仅限于以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法, 而没有扩展到非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法羁押等违法行为。非法证据种类的范围也仅是犯罪嫌疑人供述、被害人陈述等言词证据, 而不包括实物证据。
二、我国理论界的观点
对于非法证据排除规则, 学者大致有三种观点:
“肯定说”认为应把非法手段与证据区别开来, 对其违法行为可视情节轻重予以追究, 但非法所得的材料若与案情有关, 仍可采用为证据。其理由是实事求是是我国证据制度的核心, 我国刑诉法历来具有追求客观真实的价值取向, 而不只要求形式上合法。即使是采取非法方法收集的真实材料, 只要经过查证属实, 同样应采纳为证据。
“否定说”引用刑诉法的规定, 推论出刑讯逼供、威胁、欺骗以及其他非法方法收集的证据材料, 不能作为定案根据。否则就会助长违法行为, 也难以保证证据的真实性。其理由在于只有这样才能保障人权, 防止冤假错案的发生。
“折中说”认为应当将非法获得的口供和实物证据区别开来。前者不论真实与否, 均应予以排除。因为若将其作为证据, 就等于承认非法取得的口供也是合法的, 而非法逼取的口供, 虚假的可能性极大;后者与口供不同, 不会因收集程序和方法违法而改变其性质, 只要经查证属实, 就应予以肯定其认据能力。
三、完善我国非法证据排除规则的思考
(一) 确立非法证据排除规则应当符合我国刑事诉讼的目的。
确立非法证据排除规则, 从根本上讲是一种价值选择。允许将非法取得的证据作为定案根据, 对查明案件事实、实现刑法目的有益, 却以破坏法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为代价;对非法证据予以排除, 又会阻碍犯罪的查明和惩治。这是刑事诉讼中追求的实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障基本人权两大目的的尖锐对立。今天, 我国刑事诉讼的目的已由传统的单一的犯罪控制观转向惩罚犯罪与保障人权并重。现有的非法证据排除规则还存在一定的缺陷, 完善我国的非法证据排除规则, 应使其达到惩罚犯罪与保障人权的双重目的。一方面能起到震慑侵犯公民合法权益的行为, 保障人权的作用, 另一方面又要达到惩罚犯罪的效果, 力求达到两者的最佳结合点。
(二) 非法证据排除的标准应具有真实性并遵循比例原则。
从证据真实性看, 非法证据因其取得手段等违法而不具合法性, 其真实性自然值得怀疑, 如因刑讯逼供获得的虚假口供。但取得手段的不合法并非与不真实画上等号。对非法证据的排除, 从取得手段的侵犯人权的程度看:应当遵循比例原则。非法证据的排除程度与侵犯当事人权益的严重程度达到适度的比例。对于瑕疵证据, 其形式上不合法, 如缺少见证人签名的搜查笔录, 但没有侵犯当事人权益的, 可以进行补正。对于非严重侵害公民合法权益的违法手段取得的证据, 排除标准主要是其真实性。对于线索获得的派生证据, 排除标准亦是其真实性。
(三) 完善对非法取证行为的追究机制及相关配套制度。
目前, 我国对于非法取证行为, 主要承担的方式有刑事责任、国家赔偿责任、行政纪律责任。但实际效果不佳, 完善非法证据排除规则就应完善该类非法取证行为的追究机制, 填补对于上述人员制裁的法律空白, 方能从源头上杜绝该非法行为。在司法实践中, 对非法证据予以排除以及对非法取证行为进行制裁, 前提必须认定非法取证行为, 对该行为的证明, 可在分配举证责任及建立相关制度上进行解决。立法上可采取举证责任倒置, 确定律师讯 (询) 问时在场制度、全程录音录像制度, 并强化辩护人、代理人的调查取证权和保障其调查取证权的规则。当辩护人、代理人因客观原因无力调取有关证据时, 运用司法机关的强制力, 保障其调查取证权的实现。
完善我国非法证据排除规则的建议 篇8
关键词：非法证据,排除,司法,刑事诉讼
一.完善我国非证据排除规则的适用范围
我国的非法证据排除基本是局限在非法言词证据范围, 对于其他非法证据并没有做出明确的排除规定, 我国应对“非法证据”做出更为精确的界定, 使得非法实物证据及其他证据给出清楚的定位。由其他各国的法律实践看来, 对非法实物证据不进行排除是不利于刑事诉讼中程序上的公正的,
个人认为我国应该把言词证据、实物证据以及其他非法取得的证据如诱惑侦查取得的证据等都纳入到非法证据排除规则之中, 并参考其他国家的模式结合我国的客观实际情况, 建立自己的排除规则。对于非法言词证据而言, 无论是以采用刑讯逼供和暴力手段取得的还是“威胁、引诱、欺骗”方法还是各种所谓的疲劳战术、精神控制的手段取得的, 都应一律给予排除, 这是对人权的基本保障。对于非法实物证据而言可以赋予法官一定的自由裁量权, 结合案情和危害结果综合衡量是否予以排除。毕竟我国现阶段还处在确保符合打击犯罪的现实中, 过度适用非法证据排除规则会影响案件判决和办案效率, 反而不利于打击犯罪维护社会安全。至于“毒树之果”则是让法律在保障人权以实现程序正义和打击犯罪以查清案件事实的中作出价值上的选择, 个人认为我国现阶段侦察技术比较落后, 为了实现刑事诉讼控诉犯罪的目, 不应该排除通过合理方式获得的毒树之果。至于诱惑侦查一类的行为取得的非法证据则应该给予排除, 侦查人员采取这种措施是明显鼓励犯罪的行为不能提倡。除此之外, 还应设立一个非法证据排除的例外情况, 清楚指明涉及重大安全利益是非法证据不完全适用排除规则, 这样更有利于非法证据排除规则的完善。
二.细化程序规则
虽然《两个规定》条文有规定, 但是对于建立一个非法证据排除制度而言是明显不够的。个人认为要想在司法实践中真正有效实现非法证据排除, 立法应当更有针对性、更有操作性, 需要对相关程序事项的进一步细化、明确和完善。
例如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中对于程序的启动条件较为苛刻, 要求被告方“提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”在现实生活中对被告人而言是极为困难的, 忧郁侦查行为的隐蔽性和封闭性甚至不可能。且“提供”到何种程度不明确。个人认为应该进一步明确其中的程度, 被告人提供合理的信息、线索或初步证据就应该启动非法证据排除程序, 不过个人建议设立一个预审程序来对非法证据进行调查, 不然会造成司法资源和时间的大量消耗。除此之外, 还有许多需要明确的地方比如审查逮捕中非法证据排除规则的适用、对非法证据排除主体得要求程序的详细步骤, 证明责任分配的详细规则以及对各种概念标准的准确界定。
三.建立相关配套制度
如前文所述, 我国的非法证据排除规则只是初步建立, 需要一个对其不断完善的过程, 而只有一个非法证据排除制度显现是不能够达到这个目的, 更多的是要建立和完善相关配套的制度, 自成一个体系, 才能更好地保证非法证据排除规则的正确适用。
我国可以参考其他国家经验根据自身情况根据自身情况设立相应的配套制度。首先对法官的自由裁量权进行规范, 留给法官的自由裁量权过大, 就容易造成权力的滥用和司法腐败的产生。而言我国各地法官素质不一的情况使得自由裁量更可能造成法律适用混乱的情况, 法律因对此加强规法。其次, 应完善律师辩护制度, 确立讯问时律师在场制度, 并且确保律师与犯罪嫌疑人的会见权。从各国实践来看这是对人权进行保护的基础, 也是减少非法取证手段的有效措施。再次个人认为比较有代表性的是建立对侦查行为的审查监督制度, 没有监督就会有权利的滥用, 加强对侦查行为的合理监督可以促进侦查过程的有条不紊进行和较少非法证据的产生。侦查机关也可以通过强化对侦查过程的全程或是重要程序录音录像记录用以确保证据来源的合法性。而且在我国现阶段的特殊国情下, 还有必要考虑探索沉默权的逐步建立, 我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人应当如实回答, 不存在沉默权一说。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权, 使口供和裁判之间失去必然联系, 通过刑讯获得的证据不再有效力, 阻止刑事非法证据的出现, 这就为防止冤假错案提供了保证。【1】不过不是在侦察技术条件相对落后的现时就开始建立, 相比建立沉默权制度, 更急迫的是对讯问制度进行完善, 可以对讯问采取必要限定, 比如侦查审查机关人员和看守监押人员的职责相分离, 一方面使可以使善于刑讯逼供刑者无计可施, 保护犯罪嫌疑人人身权利;另一方面也使翻供人失去曾被刑讯逼供的口实, 解决现在开始慢慢出现的被告惯于翻供的现象, 避免司法资源的浪费。
四.提高相关人员的素质
个人认为往往法律成为纸上之法而不能再现实中得到有效实行的最大原因之一就是相关人员的个人素质和法律素养问题。提高执法司法人员的素质问题对于如今我国司法大环境而言已经是迫在眉睫刻不容缓。
我国大多数地区的执法司法人员法律素质不够高, 缺少法律意识, 这个问题不是一下就能解决的, 首先应对在岗的执法司法人员加强相关培训, 这样可以通过不断学习方法来提高自身素质, 最好是能够通过一定标准的检测, 使自己能够与自身职责相匹配, 而对于采取非法取证手段的人员应该加强惩处的严厉程度, 在行政上和法律上都给予相应严厉的处罚, 起到警示作用。此外, 并不是只有执法司法人员的素质需要提高。我国的法律制度相对而言起步较晚, 我国公民的法律意识相对来讲较为落后, 没有跟上我国经济发展的速度。公民法律意识需要进一步提高, 公民往往不会合理利用法律作为武器来维护自身权利, 法律不能有效得到利用实现其维护公民权利伸张正义的功用。所以, 个人认为, 可以适当加强在各大电视平面媒体中对法律的宣传, 普及实用的法律知识, 提高全民法律意识, 才能使非法排除证据规则才能更好地被适用, 真正意义上向法治民主社会迈进。
参考文献
非法证据排除规则的范围和程序研究 篇9
完善我国的非法证据排除规则, 必须对该规则的适用范围和程序进行研究。对非法证据的范围划定具体是该规则得以正确适用的基本前提;对规则适用的程序完善是该规则得以适用的基本保障。本文拟在这两方面对非法证据排除规则进行探讨研究, 并提出相应的建议。
一、我国非法证据排除规则适用的范围
正确划定非法证据的范围, 明确非法证据的概念、内涵和外延是适用排除规则的基本前提。我国刑事诉讼法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。”但是从具体司法实践来看, 对于非法证据的范围和认定标准仍然存在重大分歧。一些学者认为该规则指执法人员及所授权执法的人员通过非法方式所收集的证据在审判中不得作为定案依据。另外一些学者则认为非法证据是以非法方式取得的供述与非法搜查于扣押取得的证据予以排除的总称, 除非法律另有规定, 执法机关不得采纳该非法证据。虽然表述不同, 但是核心思想相同。笔者认为非法证据的取证主体为国家法定的侦查机关, 该证据的取得是基于严重的违法行为, 严重侵犯人权。
准确界定非法证据的范围须正确区分非法证据和瑕疵证据。二者的本质区别在于违反法定程序的程度是否影响案件的公正审判。瑕疵证据是指违反法定程序所收集的, 在取证程序上存有瑕疵的物证、书证, 也包括在取证程序上存有瑕疵的证人证言、讯问笔录等言词证据, 取证行为一般不直接侵犯公民基本权利, 通常不与程序正义产生严重抵触, 也不损害实体公正, 取证违法情节轻微, 危害后果较轻。并非所有的违法取得之证据, 都不得为裁判之基础。瑕疵证据不能直接作为证据使用, 但通过补正, 其原有的证据合法性瑕疵得以消除, 具备证据资格可作证据。只有不能补正或无法合理解释时, 才予以排除。对于那些虽然经过补正, 但仍无法排除虚假证据可能的, 应当予以排除。
我国刑事诉讼法中关于非法证据范围的完善建议如下:
(一) 非法证据的范围应涵盖八大类别的证据。对于鉴定意见;勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;视听资料、电子数据是否需要排除以及排除方式未作规定。这三类证据对于一些案件的定罪量刑具有决定性作用, 可能会关系到是否造成冤假错案的情形, 均应纳入其范围。如对于未经法定程序批准而采用技术侦查措施获取的视听资料、电子数据等刑事证据, 严重侵犯了公民的通信自由权及隐私权, 应予以排除。
(二) 对“刑讯逼供等非法方法”规定宽泛, 其判断标准应作详细规定。应细化具体的手段、程度、后果等方面以便法官进行正确裁量。应当将一些新形式的违法侦查行为纳入非法证据的范围。如实际侦查活动中尤其是毒品类案件中, 诱惑侦查方式应用普遍, 虽然诱惑侦查并没有对被告方采取残暴的折磨, 使其肉体或精神受到煎熬折磨, 但是通过此种方式取得的证据很可能是假证等并不具有真实性的证据, 可能影响案件的事实审查, 当前最高法对双套诱惑所得的案件当事人一律不适用死刑, 笔者认为应将此类方式所得证据纳入瑕疵证据的范围。其次, 采用列举方法将“等方法”列举完毕不可能, 且法律具有滞后性, 新手段新方式随着社会发展层出不穷, 应当采用列举式加目的解释、体系解释、扩大解释等方式针对具体案件进行综合判断。界定时应将有没有对被告方实施实质性的侵害以及侵害的程度、后果严重与否作为重要标准。
对于肉刑、变相肉刑的认定标准有待详细规定。如在变相肉刑中长时间不间断的疲劳审讯是常用的方式, 但疲劳审讯的认定标准并未作规定, 实践中存在较大分歧。虽然2014年《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十六条:“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人, 应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间, 并记录在案。”但是对“必要的休息时间”应作详细规定, 如连续讯问时间一般不得超过多少小时, 不同年龄段和不同性别、不同身体状况的犯罪嫌疑人应当适用不同标准。必要的休息时间是多长时间, 如何保障休息时间等问题均应细化。
(三) “毒树之果”排除规则。所谓“毒树之果”, 是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括, 指“根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供, 并获得的第二手证据 (派生性证据) ”。以非法手段所获得的口供是毒树, 以此所获得的第二手证据是毒树之果。其特点是毒树的取得是非法的, 但是其果实的取得合法。非法取得的口供证据应一律排除这一点各国通行, 但我国目前对此并无规定。笔者认为不可一概排除, 应当参考美国, 有条件地加以排除, 如美国的善意例外、弹劾例外、必然发现与质疑的例外、独立来源、污染中断、逐渐减弱等。在被告方履行证明责任之后由控方就是否存在“例外”情形举证。
(四) 补正方法应具体规定。瑕疵证据经补正后具有证明力则可作为证据采信, 对于存在疑问的证据, 哪些符合补正条件、怎样合理解释, 运用何种方式进行补正, 是重新提交公安机关侦查补正还是可以由裁判机关进行补正, 补正的期限, 对补正行为的监督管理等具体事项均应作具体规定。
二、非法证据排除的程序问题
一项完整的规则不仅仅包括实体性规则, 还包括完善的程序性规则。非法程序排除规则的程序问题是一种司法裁判程序, 完善的程序是非法程序排除规则得以良好运行的基本保障, 对其研究完善是构建合理的非法证据排除规则的必备条件, 缺乏合理的程序性规则, 非法证据排除规则就欠缺了可行性和可操作性, 成了一纸空文, 所以探究程序性问题具有深远的理论意义和实践意义。
非法证据排除规则的程序问题主要包括以下几方面:一是程序发生时间, 二是程序启动方式, 三是实施规则的主体, 四是程序实施的方式, 五是救济途径。国外的非法证据排除程序较为完善, 值得借鉴学习。
(一) 美国的非法证据排除程序
美国奉行“当事人主义”, 即诉权的启动以当事人主动提出动议为前提, 只有被告方向法院提交申请后法官才有权对证据是否合法进行审查。动议一般以书面方式提交, 且需注明明确的理由。法官遵循“不告不理”原则, 只针对被告方所申请的事项进行裁决。
审前动议是美国刑事诉讼法审前程序中的重要机制之一, 在正式审判活动开始前, 针对证据的可采性以及与审判程序有关的争议, 控辩双方可以向法院提出申请, 请求其发布命令或作出裁决。辩方提出非法证据排除的申请必须在正式庭审之前提出, 法庭可就申前动议的提出为当事人设定最后的期限, 同时安排关于动议的听审程序。一般来说若被告人因客观原因未能在规定的期限内提出, 并不意味着被告方丧失了诉权, 只要动议迟延存在正当合理的理由。
辩方申请之后, 法庭须就此动议举行听审程序, 控辩双方就证据的合法性、可采性展开举证质证等活动。法官对听证活动进行主持并就该证据是否属于非法证据是否应排除作出裁决, 该裁决对之后的庭审活动具有法律效力。
在美国, 对于物证和口供是否为非法证据的听审机构是不同的。被告方提交的动议是关于非法搜查扣押所取得的物证的排除申请时由法官独立听审裁决。而在针对口供则存在两种不同的规则。一是“Orthodox rule” (正统规则) , 通行于联邦法院与大部分州, 口供是否可采纳属于法官自行裁定的事项, 不需要陪审团参与;二是“Massachusetts rule” (马萨诸塞州规则) , 仅少部分地区适用。据此规则, 先由法官对口供作出裁决, 若法官该证据非自愿作出应当排除那么则立即排除;若法官裁定该口供不存在非法的情形, 则该口供需要在法庭审理阶段由陪审团进行再次裁决是否可采。
对庭前就证据非法与否的裁决, 控辩双方均可以在之后的诉讼阶段提出救济申请。主要有三种方式:
1.初审阶段的救济机制。一般情况下对于庭前审查阶段作出的动议裁决不得提起异议, 因为法官需要根据庭前阶段对于证据的认定裁决进行庭审活动。但是出于对当事人权益的最大保护, 当被告方提交了新证据、该证据与申请排除的非法证据存在较大的关联性, 或是对于庭审前提交的动议申请的证据是否可采具有实质性影响的情况下可以获得救济。联邦法院认为对于此类情况应当受理, 而一些州法院则由法院根据具体案件自行裁量是否受理。
2.中间上诉制度。根据美国刑事诉讼法的“终局判决规则”, 上诉法院通常只受理下级法院已经终局的判决的上诉。虽然这种规则可以有效防止案件审理拖延的现象, 保障司法效率, 但是上诉迟延可能会导致一些当事人的合法权益得不到及时的保障, 造成难以弥补的误判误审。针对此缺陷, 设立了“中间上诉制度”, 即初审法院在审理案件过程中, 当事人可以针对某一项司法裁定或者命令单独提起上诉申请, 上诉法院只需依据申请针对申请的事项进行审查。对非法证据的排除申请动议, 一些州规定, 若初审法院对某一对被告方定罪量刑具有决定性作用的重要证据裁定予以排除, 导致检方的指控无法证明, 那么控方可以就此提起中间上诉。对于被告方提交的非法证据排除的动议在被法院裁定驳回的情形下, 仅仅有少数州规定被告方可以提起上诉。
3.上诉阶段的救济途径。若被告方在审前或是初审中提出的有关证据非法排除的动议而被驳回, 那么可以通过上诉进行救济。被告方应当于一审期间提出该议否则视为放弃上诉权, 不得提起上诉。但是对于一些影响重要权利的严重错误可以依据“明显错误规则”提出上诉。明显错误必须是依据现行的法律严重影响司法公正、且影响当事人实质性权利的明显的错误。
(二) 英国的非法证据排除程序
英国的非法证据排除程序的启动分为两种方式。一种是依申请启动, 法官无权主动审查, 证据包括实物证据与口供;另一种是依职权启动, 法官可以主动审查证据的合法性、可采与否, 主要是口供。依据“答辩和指令听审”程序, 除了严重的诈骗类案件, 在庭审前由主审法官之外的法官主持听审, 作出裁定。对于案情复杂、审理时间较长的案件, 听审结束后, 陪审团入庭前可以举行预备听证会, 由主审法官主持, 解决包括证据可采性在内的一系列法律问题。
若当事人未在庭审前提出证据非法排除的申请, 并不意味着丧失了诉权, 在庭审期间仍然可以提出, 但是为了防止当事人蓄意利用此权利拖延审判, 赋予法官强制当事人在庭审前披露证据、在一定期限内获知证据等权力。庭审阶段当辩方提出证据合法性异议时, 启动针对证据可采性的听审程序, 陪审团需退庭, 不得参与该程序, 控辩双方就证据的争议性进行辩论, 由法官裁定。虽然法律不要求对证据背裁定具有合法性可采性进行解释, 上诉法院认为在重大复杂的案件中最好阐明驳回被告方异议的理由。待陪审团回到庭审时可就该证据的证明力进行判断。若被告方的异议被驳回, 陪审团就无需了解该证据。
案件审理前阶段的非法证据排除问题当事人可以通过中间上诉的方式进行救济;初审阶段的非法证据排除问题由当事人向上级法院提起程序性上诉, 负责受理程序性上诉的法院为高等法院和上诉法院, 当然也可以上诉至上议院。向高等法院提起救济依据“案件陈述式上诉”及司法审查申请;向上诉法院提起上诉是许可性上诉, 被告方有权提起上诉, 是否准许由法院自行裁决, 受理的前提是初审法官出具适合上诉的书面证明或上诉法院同意上诉;向上议院提起的是最终上诉, 针对的是对于高等法院和上诉法院裁判不服的案件, 必须符合严格的条件经法院批准后方可申请。
(三) 德国的非法证据排除规则
法官为了查明真相, 不论当事人是否提出申请, 均应依职权主动对案件的重要事实和证据进行调查。若法官未能主动依职权对证据审查, 被告方提供一定的证据或进行必要的说明以促使法官依职权启动职权调查程序, 确保证据异议获得成功。法官认为必要时也可要求控辩双方就证据问题进行举证质证。对于口供, 目前法律未明确证明标准, 司法实务中的做法是将具有很大可能性违法所得的口供加以排除。作为大陆法系国家, 德国的非法证据排除规则与英美有很大的不同, 提起证据非法的申请通常在案件审理的证据调查阶段;调查程序与实体问题同时处理, 没有单独设立听审程序, 因为没有陪审团, 法官既要审查事实问题也要审查法律适用问题。
德国法院由区法院、地方法院、州高级法院、联邦法院四级法院, 实行二审终审制和三审终审制相结合的多元审级制度。对于非法证据排除这一程序性问题, 控辩双方均可通过上诉的方式进行司法救济。对一审法院关于证据合法性可采性问题所作裁定不服既可适用第二审上诉也可适用第三审上诉。
参考其他国家的非法证据排除规则的程序性规定, 结合我国的刑事司法发展现状和当前的具体法治实情, 对我国非法证据排除规则程序提出相应完善建议:
1.依申请启动程序具体化。非法证据申请排除为当事人的基本权利之一, 应当充分履行告知义务, 建议在案件一进入侦查阶段即应当第一时间通过书面方式告知辩方所享有的此项权利, 若未履行充分告知义务则属于程序瑕疵, 应当承担相应的责任;法院可以选择在送达检察院起诉书副本时一并将这项权利告知, 以保障权利。若辩方未在庭审前提出异议申请, 在法庭辩论结束前均可提出, 法院应当受理;庭审结束后若有特殊的正当理由如不可抗力、发现足以构成非法证据的新证据新情况等事项仍可以提出申请。但是若是辩方纯粹出于恶意, 意图借重复申请故意拖延审判, 扰乱法庭秩序, 且前置的证据排除调查程序无法回避的情形下, 法官能单独作出裁定的可当场作出裁定, 驳回其申请并且告知其不得再次就此证据进行申请, 不能当场作出裁定的应当暂停庭审, 由合议庭讨论后决定或对于案情重大复杂的提交审委会讨论决定, 尽量避免庭审中止, 减少休庭次数。
2.完善侦查人员出庭作证制度。法律并未规定侦查人员应当出庭作证而不出庭需要承担的法律后果。侦查人员出庭作证, 法官通过对控辩双方面对面地调查交叉询问, 有利于查明事实, 避免单纯依靠书证进行判定的单一性。但是司法实践中, 侦查人员出庭作证情形并不常见, 当被告方在庭审中要求侦查人员出庭作证时, 法官也常常会以“没有必要”“没有法律依据”等为由驳回申请。缺乏责任追究问责机制是这一现象频频出现的重要原因之一。
应当以立法的方式对侦查人员未出庭作证应承担的法律后果做出具体规定, 建立行政责任、经济责任、刑事责任等一系列责任体系, 进行惩戒。
3.构建完善的救济途径。没有救济就没有权利, 救济是对权利得以享有的保障。非法证据排除是辩方所享有的一种刑事权利, 完善的救济途径是保障当事人合法权益的基本方式。笔者认为, 应当扩大救济途径, 规定在上诉和抗诉阶段均可以就此问题进行申请, 不光辩方, 控方也有权提出申请, 法院应当受理。但是为了防止恶意的拖延诉讼等情况, 应规定上诉和抗诉的前置条件, 在特定情形下方可提起, 如出现新证据新情况、出现显而易见的明显性错误或案情重大复杂等。且应当将二审法院对非法证据的审查机制、对于首次进行的非法证据的审查方式程序等问题作出具体规定。此外, 应当规定上级法院有权对下级法院的监督机制。
4.完善案例指导制度。非法证据排除规则起源于适用判例法的美国, 排除的范围、适用的条件根据具体的案情各有不同, 而今我国法律在非法证据排除适用方面赋予法官较大的自由裁量权, 我国法官既要对案件的事实进行认定, 也要对案件的法律适用进行判断, 构建相应的案例指导制度有利于法官提高业务水平, 确保案件得到公正审判。虽然我国目前已经建立案例指导制度但目前仅限于审判和检查实务中实体法方面, 程序法方面还欠缺指导案例。有了相关的案例进行指导, 法官在断案时更具体化更容易操作。
5.构建相关的配套程序制度。赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权, 一定程度上预防刑讯逼供和自证其罪现象的发生, ;构建定期人身检查和谈话制度, 侦查机关羁押或提审犯罪嫌疑人时应当对其进行严格的全身检查, 定期复查, 并且认真记录检查结果, 以防止采用暴力方法取证现象的发生, 及时谈话交流利于了解案情了解被告方的动态同时也利于及时发现非法取证的行为, 对于暴力的身体和精神的折磨能够早发现、及时取证、保障犯罪嫌疑人的人权, 也能有效防止非法取证的现象的发生, 保护当事人的合法权利。
综上所述, 一项新规则的构建与完善需要经历长期的经验积累。构建完善的非法证据排除规则, 在非法证据的范围和程序方面加以更为具体完善的规定, 能够有效防止违法取证现象发生, 实现程序公正和实体公正, 防范冤假错案的出现, 寻求惩罚犯罪和保障人权相平衡的利益点, 增强司法公信力。
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[5]See Jerry L.Mashaw, Due Process in the Administrative State, Yale University Press, 1985, pp.158.
